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担保物权司法解释起草中的争议问题2

金融担保创新中的问题

金融创新中间所体现的问题,大致是从人保和物保两个领域分别来进行分析。在人保里面,依然可以在契约自由下来发展,例如现在的独立担保、独立保函;涉及到物保部分,我们可以看到其中涉及到的管制会严格一些。在物保当中我们更多地强调的是对物权法定进行一个缓和的解释。

人保部分主要涉及安慰信和独立担保。担保权本身是一个具有从属性的权利,它是从属于主权利,所以,主从关系的规则就成了担保这种交易的类型化基础。独立性的担保或者独立保函脱离了基础交易关系,不管主债权债务关系的合同的效力如何,都不影响担保合同的效力,这种交易类型还是担保交易吗?实践中有观点认为,如果双方当事人约定的担保合同不受到主合同效力的影响,这种担保就不属于我们《担保法》和《物权法》中所规定的担保,而是另一个非典型的交易。基于此,他们认为,这种非典型的交易只能适用于涉外贸易。在国内贸易中是不能采用这样一种交易形式。
 
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